（二） 政策化的环境立法和执法

        中国《环境保护法》（1989年）的基本内容是宣示国家的环境政策，规定政府各部门环境管理的职责，以及自然保护、防治污染的基本制度及其法律责任。尽管，后来的环境保护单行法对这些基本制度有所发展，但是仍然没有超出《环境保护法》的基本框架。实质上，目前中国的环境立法的现状，典型地体现了环境公益的认识，即公民和企没有与环境相关的权利，只有法律规定的义务，最终使环境法蜕变成环境政策，难怪有的坊间人士主张用《环境政策法》代替《环境保护法》。

 

        环境权利与环境义务主体的泛化，使环境法律成为环境行为选择规则之一，而不是必须遵循的规范。法律文本效力并不在于是否具有内在效力，而在于社会成员的普遍承认，否则只能成为具文。29除此之外，当政策与法律相吻合时，法律规范即使得不到认同，也会获得效力，但这本质上是政策的实施，而非法律的执行。中国环境执法的不利局面，一直被归咎为，地方政府单纯追求经济增长，而缺乏环境执法的积极性。其实，这是一个似是而非的解释。中国的环境法律主要规定了政府管理企业的权力，即只是强调环境保护义务，而环境利益则想当然地被认为是公共性的，公民和社会没有要求良好环境状况的合法地位，环境执法的效果仅仅依赖政府的主观意愿。这才是地方政府殆于执法的真正原因。因此，地方政府的环境执法行为，仅仅是表演给中央政府，环境执法也就演变成了环境政策的实施，执法形式也就成了运动。例如，针对淮河流域的严重污染，1998年1月1日的“零点行动”，2000年在全国范围内实施的“一控双达标”行动。可见，中国的环境执法已经变成了中央政府强行推进的执法运动，这不能不令人质疑中国环境立法的科学性。

        事实证明，这种运动式执法是失败的。对淮河的运动式治理收效甚微，淮河流域的水质污染程度严重反弹，600亿资金付诸东流。实际上，“零点行动”当时就是失败的，地方政府为了实现中央的达标要求，工厂全部停工，不准排污，甚至用自来水冲洗河道。30 但是，执法检查之后，地方政府又故伎重演，默认企业大肆超标排污。环境公益浸淫下的环境立法与执法痼疾深重。

        三 区别的环境利益

        强调环境利益的公共性，掩盖了不同地区的不同环境利益。这集中体现在两个方面：一是，不同地区之间在环境利益上的冲突，不同的地方政府都以环境公益的名义进行环境管理，但却不能阻止破坏其他地区的生态环境。二是，对于全国享受的环境利益，地方政府承担了过于沉重的责任，在地方政府和中央政府之间出现了环境利益与环境责任的失衡。

        （一）环境藩镇割据

        中国环境执法的权限除了少数事项外，31 都由地方政府负责。32 对于跨界资源的开发和跨界污染的防治，这种管理体制的作用微乎其微，不同区域完全不能合理分配共同资源，更不能公平承担环境损害，形同藩镇割据。这种割据状态首先是跨界水资源的无序利用，其次是跨界污染防治的制度缺失。

        中国跨界水资源的利用，由非正式安排向正式制度转变，开始于1987年，国务院向黄河流域11省（区）下发了《黄河可供水量分配方案》，确定了向沿黄各省计划分配水资源的制度。1988年颁布的《水法》，确认了这一制度，并且沿着这一思路，规定省级以下的地方区域的用水，由上一级政府的水利部门批准，33 2002年修订的《水法》保留了这一制度。34 这种计划分配方法固然初步解决了跨界水资源利用的无序状态，但是仍然存在重大缺陷。

        首先，各区域可获得的水量处于不确定的博弈状态。在水资源的计划分配制度下，地方各区域可获得的水量依赖上级政府的供水计划。而供水计划的依据则是水的供求现状和国民经济和社会发展规划，即供需协调。35 可见，地方能够获得的水量比例，取决于地方的需要。在这一供水计划内，发展的用水经济规模越大，那么在下一个计划中获得更多水量份额的机会就越大，这是地方政府要求多分配水量的重要砝码。尽管存在各区域之上的管理机关，但却不能避免水资源这一“公地”的悲剧。所有地方区域都竞相向上一级政府争取更多的用水份额，而完全缺乏节约公共水资源的激励。如此往复，只能造成水资源供应的日趋告罄。其次，水资源所有权的虚置使节水规则发生逆向选择。中国《宪法》（1982年）确定了水资源国家所有，1988年区分了水资源国家所有和集体所有，2002年《水法》将所有水资源统一规定为国家所有。既然如此，中央政府就应该享有出让水资源使用的受益权，可是现行的相关制度却并非如此。2002年《水法》规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当缴纳水资源费，具体办法由国务院规定。36 在中央政府没有出台具体办法之前，适用的仍然是1988年《水法》的有关规定，即由省级政府决定征收水资源费的事项。37 这就造成了这样的悖论，国家享受水资源所有权，地方政府却从中受益。例如，湖北省征收的水资源费只在省、市和县（区）三级政府之间分成，38 并没有向中央缴纳。这种国家水资源所有权的虚置状态，只能促使省级政府和其他地方政府的逆向选择，使用的水资源数量越大，得到的财政收入就越多，39 而不是付出更多的代价。复次，计划分配窒息了水权市场。取水许可是水资源计划分配的方式，这就意味着取水许可证不能转让，40 取水企业在许可证有效期内，即使不再需要取水，也只能坐等许可证失效，这严重妨碍水权交易。而在水资源稀缺的情况下，可交易的水权可以使水资源利用效率最大化。在水资源计划分配制度下，既无法形成水资源所有者和使用经营者之间的一级市场，也不能形成了水资源使用者之间的二级市场。尽管出现了个别例外，41 但是中国还没有水权市场赖以存在的制度前提。

        对于防治跨界污染，单行法确定了流域规划制度和大气污染物排放总量控制区制度。42 然而，流域规划和总量控制的实施则由污染源所在的地方政府负责，地方政府殆于履行职责，是极其自然的，为了克服这一制度缺陷，成立了长江流域水资源保护局、黄河水资源保护局、淮河水资源保护局，分别监督长江、黄河和淮河流域污染防治规划的实施。尽管管理效果有待提高，43 但毕竟有了机构保障，可是，其他流域跨行政区域的水体，尚没有类似机构。对于跨界大气污染物的控制，则完全依赖地方政府执法的积极性。而当跨界污染产生之后，就更没有提供救济的制度保障了，这主要体现为排污费的征收和使用方面。排污费的征收纳入中央和地方政府的预算，只有纳入中央预算的部分可能用于跨界污染的治理。44 而受到跨界污染损害的地区能否获得这一部分资金，则需要向中央财政申请，45 即使能够获得，也不能保证数额的充分性，即是否能够补偿相应的损失，也未必能够预防跨界污染的再次发生。这仍然是一个博弈的过程，而不是正式的制度安排。如果不能在污染地区和受害地区之间，建立正式的损害赔偿制度，不同地区之间的环境藩镇很难消弭。

        （二）环境公益之重

        环境法的基本内容，在20世纪末开始发生变化，从侧重污染防治转向了生态保护，集中表现为保护生物多样性、湿地和土壤，46 其理念和方法也发生了很大变化，47 国外学者将其称为“第一代环境法”向“第二代环境法”的转变。尽管这还没有引起中国环境法研究的重视，但是，生态保护的现实需要和立法趋向已经成为不争的事实。

        生态环境除了能够直接产生经济价值，还提供非常重要的非经济价值，例如森林、生物多样性、文化和自然遗产提供的不可替代、也不可恢复的文化价值。在生态环境中的经济价值中，有些是直接的经济价值，例如提供木材、药材和工业原料等，还有些经济价值是间接产生的。例如，通过野生植物杂交，培育出高产的粮食作物，驯养野生动物等。生态环境的非经济价值更可以长篇累牍地罗列。野生动植物对于现代科学技术的启示作用是不可替代的，这表现为仿生学，例如高效精确的导航、探测控制、信息处理等，都来源于对生物机理的研究。48 保护生物多样性，则是保护生物“基因库”完整的需要。49 而湿地保护则是服务于生物多样性的保存。森林蕴涵的间接经济价值就更巨大了，例如防止水土流失、稳定和改善气候、保存生物多样性、涵养地下水等。文化和自然遗产则不仅具有重要的科研价值，而且使民族历史文化的保存和传承获得了物质依附。50

        环境法学并不十分关注生态环境提供哪些价值，关心的是这些价值被哪些主体享受，哪些主体为这种利益付出了成本。环境经济学把生态价值分为经济价值和非经济价值，这对环境法学并不完全适用。生态环境的直接经济价值为相应环境要素的所有权人或使用权人享受，它是私人利益，但是生态环境产生的间接经济价值和非经济价值却是公共利益。与前文所讲环境要素的质量的公共性不同，这些价值既没有竞争性，又没有排他性，是纯公共物品，这些利益的享受者是国家和全球。51然而，这种生态利益的公共性，与环境利益有很大不同。大气、水体等环境要素的存在不需要付出经济成本，维护其一定的质量，也仅仅需要不过度利用其纳污能力。生态环境则不同，由于其存在直接经济价值，其所有权人或使用权人有权利利用这一价值。如果维护生态环境的间接经济价值和非经济价值，则会影响经济价值的获得，即生态环境要素的经济价值所有者要支付机会成本。另外，维护这些价值还要付出管理成本。从这角度讲，生态利益也不是纯公共物品，因为付费者和受益者并不一致。例如，全体国民都获得国防利益，但付费者是国家，而为生态利益付出费用的却不完全是国家。为了维护公共利益，需要限制财产所有权，这调处的是个人和国家的关系。然而，提供生态利益的机会成本和管理成本的承担者，并非仅仅是个人，主要是生态环境所在的地方。这就涉及到了在生态利益供给和享受中，中央政府和地方政府的利益平衡。

        生态利益的享受者是整个国家，但是相关的单行法律法规却把保护的责任留给了地方。森林、自然保护区和野生动物的具体保护职责都由地方政府承担， 52 这就要地方为此支付管理成本。同时，相关法律法规还严格限制了当地资源的开发。例如，对于自然保护区内，禁止砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药等活动，禁止进入核心区，禁止在外围区从事旅游和生产经营。53然而，这些区域的林木和土地，除了国家所有的以外，主要是农村经济组织集体所有，遵守相关规定，就意味着为此付出巨大的机会成本，失去行使相应财产的收益权。这是地方直接付出的双重成本，而这些地区往往是经济欠发达地区。然而，这并非否定生态环境保护的必要性和迫切性，问题的症结在于，如何使利益享受和费用承担平衡。显然，中央政府应当通过转移支付承担相应的成本。可是，自然保护区的管理费用由所在地方政府承担，中央政府只是给予适当的补助。54 而在森林和野生动物保护中，相关费用都由地方政府承担。这种生态利益供给和享受的严重失衡，除了明显地表现在生态利益存量的保护上，还表现在生态利益的供给方面。例如，地方政府有义务完成中央政府下达的森林覆盖率指标。55 中央政府转移支付一部分资金，地方政府则要提供配套资金。这实际上进一步加剧了地方政府的负担，势必难以承受这种沉重的环境公益。例如，2000年，黑龙江和吉林两省落实的资金只占应配套数额的4.1%和7.5%.56 如果将这归咎于地方政府的责任感，显然难敷众口。当地方政府的保护经费难以维系的时候，除了放任生态破坏后果的放生，还可能饮鸩止渴，参与生态环境的破坏，57 筹集管理保护资金，最终使相关的法律成为具文，根本原因是制度的非科学性。

        四 消除对未来的忧虑

        环境法学似乎是最有终极人文关怀精神的，它不但对后代人的利益忧心忡忡，而且对地球的未来和人类的命运也怀着淡淡的忧伤。这种济世救人的情节，却忽视了当今世代不同群体的环境利益诉求，而这才是最为紧要的。

        （一）代际公平的幻象

        可持续发展最有具有可操作性的制度建议，是代际公平——或者说代际权利。后代人在利用地球资源和人类遗产方面，享有与其前代人同等的权利，这是代际公平理论的集中表述。这是环境法自我提出的一个尖锐问题，即当代与后代的利益冲突。难道这种冲突是真实的吗？解剖这一问题的本质需要从三个方面入手：一是后代人利益诉求的内容有哪些；二是后代利益的代表者；三是后代人利益的保障方式。

        推测后代的利益要求，也只能从当代人的智识出发，后代人并不能提出自身的环境利益要求，而当代人的推断也是无法穷尽的。因此，只能考察哪些环境问题会损害后代的权利。爱迪·B·维丝（Edith Brown Weiss）列举了如下行为会损害后代人的利益。丢弃垃圾、破坏土壤、地貌和热雨林、生物多样性和基因库丧失、破坏人类共同的自然和文化遗产。58 这的确会损害后代的利益，难道这不是当代人的利益要求吗？解决这些问题一定需要援引后代人的利益诉求吗？从后代人的权利出发，论证环境问题的迫切性，可以增强道德说服力，而不存在逻辑上的恰当性，这也是一种复魅。对于后代利益的代表问题，维丝寄希望于国际组织，主张建立类似于联合国人权委员会的地球权利委员会，协调各国的保护行动，并且还强调了NGO的作用，这就说明了问题的实质不是代际公平，维丝也承认这是国家之间的问题。59 维丝话语中的代际公平与国内法中的代际公平不是一个层面问题。至于后代利益的保障方式，维丝的制度期待并没有超出保障当代人利益的范畴，那就国家的义务，所不同的是，她主要强调国际社会的“对一切义务”。这也表明，代际公平是国家的国际责任。

        实际上，坊间学者讨论代际公平主要着眼于国内，援引最多的是1993年菲律宾的“奥伯萨诉环境与自然资源部长案”（Oposa et al. v. Fulgencio S. Factoran， Jr. et al.）一案。原告对菲律宾政府环境与自然资源部长提出指控，认为大量签发木材砍伐许可证，破坏了原始热带雨林的更新能力，这侵害了原告及其后代的健康权对平衡与健康生态享有的权利，这是《菲律宾宪法》（1987年）第2条的第15、16款保障的权利。60 1993年7月30日，菲律宾最高法院作出判决，支持了原告的主张。61 实质上，该案争议的问题并非后代人是否享有权利，而是生态平衡是否是宪法确认的公民基本权利。因为，《菲律宾宪法》（1987年）第2条是国家政策条款，对于公民基本权利专门由该宪法第3条规定。菲律宾最高法院认为，享受健康生态的权利源于人类的原初本性，不管是否规定在宪法的公民权利条款中，它都是具体、基本的法律权利。62 突破宪法文本的规定，从自然法出发，直接推定公民的基本权利，这才是该案的里程碑意义。当然，法院也承认了原告有权利为了其后代利益提起诉讼，但并非承认后代单独的请求权。实际上，此案中原告的利益和其后代的利益是一致的，后代人单独的利益要求是没有必要的。

        代际公平是伦理问题，也是经济技术问题，从后代的利益要求、代表者和保障方式来看，都与当代人的利益没有二至。不能否认，非持续的发展必然影响后代的利益，但这又回到可持续性的问题上了，前文已经分析，这不是法律所能为之。当然，这种情绪化的思考，63 是认识过程中不可或缺的阶段，但切不可因此忽视了当代人的不同群体之间的环境利益。

        （二）农村的黑色幽灵

        环境利益并不必然地为所有人享受，环境损害的也不是由所有社会群体承担，首先受到损害往往是社会弱势群体。美国危险废物的危害使有色人种首当其冲，日本污染损害也是向经济落后地区转移，64 拉丁美洲国家的环境损害后果，则持续地由土著居民承担，从1990年代开始，就引起了联合国人权委员会的注意。65 中国环境损害的后果主要也由弱势群体承担，不同之处是城市污染向农村的转移，严重的污染像幽灵一样回荡在农村，而目前中国的环境法律却完全处于失语状态。

        中国农村遭受的污染主要有污水灌溉、酸雨、大气污染、废物占用、重金属污染和耕地破坏。目前，环境污染破坏造成的农业直接经济损失，已经到了触目惊心的程度。1988年中国农业损失达到125亿元，相当于同年2294万农民的年纯收入，1993年的损失至少在444.6亿元，相当于同年4824 万农民的年收入，1995年的损失至少达到819.6亿元，对应人数是5196万。就单项环境污染损害，则会令人不寒而栗。中国受重金属污染的耕地面积，已经占耕地总面积的五分之一（近2000万公顷），每年因土壤污染使污染物超标的粮食达1200万吨，受到影响的农民数量是1.3亿，遭到严重破坏的耕地已达1670万公顷，这相当于1.1亿中国农民拥有的耕地数量。66 这意味着如此众多农民的健康处于危险边缘，他们失去的不仅仅是土地，而是生存保障。

        环境污染造成的人身和财产损害，可以通过环境侵权制度得到救济。《环境保护法》（1989年）规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”67 《水污染防治法》（1984年，1996年修订）、《大气污染防治法》（1987年，1995年、2000年修订）和《固体废物污染环境防治法》（1995年，2004年修订）也重述了相关规定。68 农村的环境损害可以分为两种，一是环境污染直接造成的人身、财产损害，一是农村环境受到污染后，间接造成的经济损失。具体分析这些环境侵权民事法律制度，就会发现，对于救济农村大面积的污染，这些简单的规定实际上无能为力。

        对于直接损害，中国民事诉讼规则虽然实行了举证责任倒置，69 但是仍然存在很多制度和事实障碍，这使相关损害无法得到救济。《民法通则》（1986年）规定的一般诉讼时效为二年，其中身体伤害要赔偿的时效是一年。 70《民法通则》（1986年）和一般说学都认为，诉讼时效的起算，从权利人知道或者应当知道权利受到侵害开始，而不是从权利人能够行使请求权开始计算。由于农村的环境损害一般都是由众多污染源造成的，受害人在一年或两年的时间内，发现确定的致害者，对于在经济和环境知识上都处于绝对劣势的农民来讲，实在是勉为其难。另外，除了不可抗力之外，最高人民法院列举了诉讼时效中止的其他情形，也没有涉及在环境侵权中，受害人不能发现致害人的情况。71 对于能够及时发现的污染损害，由于确定被告困难，中国民法规定的诉讼时效显然过短。其实，污染损害的发生都有很长的滞后期，并不是在几年之内就会被发现的，其影响往往是几十年，对健康的损害可能在受害人的后代中才能表现出病理特征，而中国民法规定的最长诉讼时效是二十年。72 尽管现代民法的诉讼时效越来越短，但不应该忽视环境侵权在诉讼时效上的特殊需要。即使受害者能够在有效诉讼时效内提起诉讼，由于中国环境法律没有强制排污企业进行责任保险或提供其他财务保证，加之损害赔偿数额往往巨大，致害企业很可能无力赔偿。

        对于第二类环境损害，实际上，都是出于农民的“自愿”，例如饮用污染的地下水、污水灌溉、食用污染物超标的粮食等。排污者首先污染的是农村环境，并没有直接侵害农民的人身和财产，而这些环境要素的所有权人并不是农民，正是由于在污染和损害的链条上，加入了公共环境这一媒介，使绝大部分农村的环境损害不能得到民法上的救济。除固体废物造成的污染外，中国污染防治法的民事责任