三、国家经济安全标准的中国化再审视
(一)学理审视
从内容上看,产业安全与经济安全实质是指维护一国国民作为主体的产业权益在国际经济竞争中获得优势并且避免受到侵害。从范围上看,究竟哪些产业,哪些行业涉及产业安全与经济安全,哪些产业与行业需要重点保护,可以从以下方面来确定:(1)是否不利于国家利益与公共秩序与安全的;(2)是否严重影响本国事业、企业活动以及我国幼稚行业、产业发展的;(3)是否关乎国计民生,或者具有较大影响力的外资并购并且这种并购行为有形成垄断,妨碍竞争之嫌的。 笔者以为,尽管“安全”界限模糊,但是将国家经济安全的理解严格限缩在战略资源、石油资源等基础资源领域,金融、财政等高度敏感领域是十分必要的。这主要是出于维持国家经济发展、经济环境的稳定考虑,在程度上选取最容易导致经济动荡、甚至危机发生的产业。近者诸如金融领域,2008年的金融海啸并未在第一时间袭击中国大陆,这在一定程度上有赖于政府对金融领域的严格管控,在时间表上并未对外资全面进驻中国金融业放行,这也给予中国金融业一个稍为宽裕的缓冲期。
(二)民族利益的特殊衡量
从凯雷收购徐工案,到可口可乐收购汇源案,有关“民族利益”的讨论未曾休止。然而,何谓“民族利益”?更多时候,这似乎是一个被随意泛化的概念。外资进入后,随之而来的是外国资本的渗透,以及对外来品牌的扩张而挤占了本土品牌的担忧,这些似乎在外资真正进入之前就成了反对人士口中的原罪。然而,从经济学的角度分析,外国资本对中资的低买高卖本就是资本运作的常态模式,通过跨国并购实现品牌的重组和本土化亦是国际性营销的基本手段,那么,又何谈侵犯民族利益呢?
笔者以为,至少从现阶段看,宜于对国家经济安全采取严格标准,不附带考虑“民族利益”因素。这一方面是因为“民族利益”在个案中难于界定,另一方面更是因为滥用对国家经济发展所带来的不合理阻却效应远大于安全保障效应。在外资并购时,可以在国务院反垄断委员会的基础上,设立国家经济安全与产业安全专家领导小组,专门在政治层面对外资并购中威胁或可能威胁国家经济安全与产业安全的并购行为进行审查:并购行为是否有谋求限制竞争,谋求垄断市场的意图;是否有压制我国新兴产业或者潜在的对我国幼稚产业压制倾向;并购方的资金来源是否与外国国家资本有连带的关系或者为外国政府所控制,以确保我国经济的安全。
(三)建立经济安全审查的程序制度
外资并购反垄断的经济安全审查仅是执行机关职能的一部分,即对外资并购行为实施以前的、静态的监督,这也是现行“并购规定”已经明确的部分。但对于并购之时未达到垄断控制标准所限定的市场营业额、市场占有率、企业数额或资本规模,并购完成后随着经营达到或突破相应垄断控制标准时,应该由谁、通过何种方式加以监管并制裁,法律严重缺位。笔者认为对外资并购反垄断的法律规制不应仅停留在涉嫌垄断审查阶段,而应当对并购后运营中的企业状态、行为进行持续的、动态的反垄断经济安全监管,形成有效的外资并购反垄断监管制度。并且令并购后的企业定期申报,已达到实时监管之效。