因此,认识说只是一个表面的客观化标准,忽视了罪过形式中实质的意志要素,也就使犯罪故意失去了刑事归责的基础,在认识内容的前提下,就应该也必须进一步考虑行为人的意志要素。认识的内容只是意志态度存在的前提,并不决定意志的具体内容,仅凭认识因素难以对二者作出正确的区分,往往会把有认识过失视为间接故意,更不能提供处罚故意为原则、处罚过失为例外的合理依据。而且,根据允许的危险理论,只要是法律所允许的危险,在发生危害结果的情况下,即使曾经有所预见,但又确信不会发生的,也不承担过失的刑事责任,而按照认识说则要对其以间接故意论处,果真如此,则“人类活动不免停滞难前。要求国家刑罚权应当节制的种种主张,都将成为梦幻泡影”。
(三)区分否定说:无奈的合一标准
由于过于自信与间接故意对行为的危害性质都有所认识,而意志上的态度难以在现实中具体区分,于是有学者反思并否定这种区分的必要性和可能性,并主张对二者做合一的评价。德国学者Hall早在1954年即鼓吹以轻率取代间接故意和有认识过失,主要理由是:第一,二者的区分完全是虚构、拟制的问题;第二,过失是一种轻度的故意;第三,其他法域不区分故意、过失;第四,既未遂、正犯和帮助犯可以不被分别对待;第五,高度的有认识过失应当作故意处罚。但是这五大理由实难成立,二者各有自己的认识、意志因素,是客观存在的心理状态,并非虚幻的存在;故意、过失本有质的区分,不能将对故意的处罚扩展到过失的领域;其他法域不涉及刑罚惩罚,可以对二者不做区分,意大利刑法即使不区分轻罪和违法行为的故意、过失,但在重罪的情形下则必须区分故意与过失;刑法中犯罪停止形态、共犯形态与罪过形态有本质的不同,不区分的做法不能简单类比;认识的程度高低本就难以认定,在没有正确认识的犯罪过失情况下处理会更加复杂。在Hall之后,Weigend、Schünemann及Eser也主张此说,增加的理由是二者区分困难和借鉴英美法系的recklessness。但recklessness并非所谓的包括间接故意和过于自信过失的合一形态,在英国是间接故意,在美国是有认识过失。至于区分的困难是因为没有找到恰当的区分方法。
我国亦有学者以模糊论为基础,提出所谓复合罪过的形式,否定对二者进行区分的必要性,认为复合罪过形式中的认识因素一般表现为已经认识或预见到自己的行为具有发生危害结果的可能性;其意志因素一般表现为既不希望或追求已预见到的危害结果的发生,又没有为预防该结果之发生而积极采取有效的防范措施,并且危害结果的实际发生往往不合乎行为人的主观意愿。本案发生后,有学者主张应以重典强力震慑无视职工生命安全的煤矿生产乱象,建议完善生产安全事故的刑事立法,将强令违章冒险作业罪规定为包括故意的情形,并将法定刑提高到死刑。但模糊论是针对界限模糊、无法区分的事物而言的,过于自信过失与间接故意彼此有质的差别,也能够区分,模糊论于此并没有适用的余地。从所谓复合罪过的概念分析,该学者没有区分认识的阶段性与终局性状态,以致迷失了二者的界分,轻率地提出合一的主张。如果只是具备阶段性的认识,在最终意义上又否定了曾经的认识,即使客观上还来不及采取防止措施,也是过于自信的过失;相反,如果最终是肯定的认识,即使客观上采取了一定的防止措施,情感上不希望危害结果发生,也是间接故意。
过失与故意的概念,向来彼此排斥、不可共存,因为在作为存在基础的认识内容上,二者最终的认识状态是“有”与“无”的关系,只有在不存在故意的情形下,才有讨论过失的余地。从心理结构上分析,一个人在最终的认识上不可能既认为行为有危害性质,又确信没有危害性质;在意志上既不可能无论如何都要实施危害行为,又决定排除行为的危害性质实施没有危害的行为。即使采取合一说,在量刑的阶段也必须对二者作出区分,以实现刑罚的个别化,困难依旧存在,需要面对的问题终究无法逃避。况且,复合罪过理论认为,没有规定为过失的分则罪名也存在过于自信过失的情形,这与刑法第15条第2款的规定不符,也就违背了罪刑法定的基本原则。果真将过于自信过失与间接故意合一地评价,面临的更大困难是:同属犯罪故意的直接故意与同属犯罪过失的疏忽大意过失又是否构成复合罪过的犯罪?如何论处才能维护犯罪故意和犯罪过失各自的统一性?
(四)综合说:机械的杂糅标准
既然犯罪意识是犯罪意志的前提,特定情形下还决定了犯罪意志的形式,而犯罪意志体现了刑事归责的依据,二者并非对立的关系,“人们过高地估计了在客观要素和主观要素之间,理智要素和意愿要素之间争论的意义。当所有相互斗争的理论在具体结论方面的差别都不大时,这就不是偶然的”,因此,转变单一的区分思路,从认识和意志两个方面对二者进行整体区分应是恰当之选。我国学者也大多从认识因素和意志因素两个方面对二者进行区分,认为“只有从认识因素和意志因素两方面才足以说明过失和故意应受责难的根据和程度。在心理层面上,区分过失和故意时应同时考虑认识因素和意志因素,并认为过失在认识特征上表现为不注意,在意志特征上表现为不希望、排斥危害结果发生的意志态度,只是该意志须借助于不注意来把握。”但“不注意”只是行为人没有正确认识的原因,该主张并没有指出过于自信过失的特殊认识状态,不利于二者的正确区分。整体而非简单地杂糅各种观点对二者进行区分,需要结合认识因素与意志因素两个方面的内容,一体地建立合理的区分标准。就具体的分析路径而言,有的从实存的进路去区分,有的从假定的角度去甄别。
就实存的分析进路而言,认为在认识因素方面,二者存在认识程度(抽象可能性与现实可能性)、清晰程度(是否支配结果的发生)和认识内容(是否认识到阻止结果发生的因素)存在差别,这显然是在阶段性的认识上对二者的认识状态进行区分,而这一阶段的认识是难以做清晰区别的,彼此呈现一种交混的关系,不存在固定的类型化联系。在认识因素方面,应该在最终认识的层面上进行分析,此时才是“有”与“无”的对立、排斥关系,界限明显,易于认定,也体现了过于自信过失的认识状态的本质。在意志因素方面,论者认为主要是看行为人是否自觉容认或主动避免危害结果的发生,但又认为要以客观上是否采取了防止措施来具体认定。就本案而言,有学者认为李新军等4名被告人明知该矿属于煤与瓦斯突出矿井,存在瓦斯超标等重大安全隐患,但为追求暴利,不仅不采取措施消除安全隐患以避免危害结果发生,反而采取要求瓦斯检查员在瓦斯超标时不准报警、破坏瓦斯监测安全设施等手段,使井下瓦斯数据不能被及时准确监测,并违反技改矿规定,无视多次被限令整改的通知,实施了强令工人超员下井作业、填写虚假瓦斯报告表逃避监管等行为,客观上使危害后果的发生成为必然,其主观上具有放任危害结果发生的故意。但该学者的观点并不能解释为何另一被告人袁应周由以危险方法危害公共安全罪改为强令违章冒险作业罪。这种抛开认识因素去认定意志因素的做法并不可取,即使行为人客观上采取了防止措施,如果行为人知道并不足以防止危害结果的发生,依然是间接故意的放任态度;反之,即使行为人来不及实施防止措施,但行为人本打算实施防止措施彻底避免危害结果的发生,应是过于自信的过失。意志因素的区分,应该以认识因素为前提,在最终有认识的认识状态下,行为人即使没有以此为目的,但只要依然实施行为,就明显背叛了法律,只能是间接故意的放任态度;在最终没有认识的状态下,行为人轻信自己的防止措施会奏效,依然忠诚于法律,所以是避免发生的意志状态。
另一个区分进路是德国学者Frank创立的弗兰克公式:如果行为人在行为开始的时候就知道危害结果一定会出现,放弃行为实施的就是过失,仍然继续实施行为的就是故意。据此,本案李新军等人如果一开始就知道一定会发生如此巨大的矿难,从其案后主动报告并积极抢救的表现观之,应该会放弃强令工人下矿的行为,也就不存在犯罪故意了。然而,已经发生的生产安全事故无法假设,生产安全事故必然发生的假定忽略了行为人在可能发生情形下的真实意志态度;虽然要求行为人表述在行为时的意志态度,但是在生产安全事故发生以后,再给行为人一次重新选择的机会,行为人显然要受到事后情绪的影响;就方法论而言,仅靠行为人的事后表述决定罪过的形式,几乎是不可靠也是不应该的,在实践中必然造成重口供的不利局面。所以,弗兰克公式无法区分生产安全事故中的过于自信过失与间接故意,是一个无法适用的假定标准。
三、整体性区分标准之提倡
笔者认为,在生产安全事故中要有效地区分犯罪故意与犯罪过失,应抛弃假定的分析进路,从实存的分析进路出发,在最终的认识阶段上,结合行为人行为时的认识状态与意志状态整体地予以考察。
(一)应在行为时考察行为人的认识状态
行为是一个受意识支配或应当受意识支配的过程,这个过程在时间的维度上存在着一个客观的时段,自有其起点与终点。由于认识状态是以行为人存在相应的认识能力为基础的,而责任与能力同时存在是责任主义的基本内涵,所以罪过也应该与行为同时存在,“行为前或行为后的心理态度只能帮助说明行为时的罪过”。而且,也只有在行为的过程中考察行为人的认识状态,才能为阻止法益侵害提供现实的可能性,事前的心理难以考察,事后的心理又于事无补,只有行为时的心理才能为刑罚处罚提供合理的根据,进而实现刑罚预防犯罪的目的。因此,“就犯罪行为而言,如果说对行为人的心理因素的考虑应有所变化的话,这个变化也是应更多地考虑行为时的心理因素,而不是相反。”
就故意犯而言,必须在实行行为的过程中考察认识状态,因为这时的认识状态才为其行为决意提供了基础,并进而支配实行行为,造成法益侵害,“单纯的意思决定并不违反刑事义务,只有在意思决定具有实行行为的性质,即意思决定中包含着发生结果的现实的具体的危险性时,才发生违反刑事义务的问题,也正是在这时才要考虑对其归责的问题”,也只有此时才具有期待行为人在认识到行为的危害性后,要产生反对法益侵害的行为决意。因此,对故意犯而言,考察行为人的认识状态,必须以行为时为考察的时点,因为事前行为人并没有对法益造成直接的危险,而事后的认识状态又没有为支配行为人行为过程的犯罪意志提供前提条件。
在过失犯的场合,也应当在过失行为的实行过程中考察行为人是否正确预见了行为的危害性质,即使在行为前行为人曾经有过预见,但在行为时忘记了曾有的认识或因轻信某一情状否定了原有的认识,都已转变为没有认识到行为的危害性质的状态,“刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态,行为人非实施行为时的主观认知状态只能存一定程度上作为认定行为人实施行为时的主观认知状态的判断资料。”因此,通说所谓的有认识过失,即过于自信的过失,只是在行为前对行为的危害性质有所认识而已,这种认识的状态并没有持续到行为过程中。同样,行为人在过失行为实施完毕以后,回首发生的法益侵害,对行为的危害性质产生了认识,即使表现出了无所谓或天随人愿的情绪,也不能认为行为人在行为时对行为危害性质是放任或希望的态度,不能以故意犯论处。所以,我们不能凭据行为人事后的态度来替代行为时的无认识状态,更不能藉此确定行为人罪过的有无和类型,虽然这可能也反应了行为人的人格缺陷、主观恶性和改造难易程度。
(二)应结合认识因素与意志因素进行整体区分
认识是意志的前提,意志是支配行为的关键。行为人只有在正确认识状态的情形下才能产生符合规范的行为决意,并在行为过程中执行这一决意,以避免法益侵害的发生。每一个负有避免法益侵害义务的人,都应当正确认识行为的危害性质,产生避免法益侵害的行为决意。对犯罪行为的罪过而言,犯罪意志以存在犯罪意识为前提,并支配着犯罪行为的实施过程。要正确区分间接故意与过于自信过失,必须同时结合行为人在行为时的认识因素与意志因素。
在认识因素方面,要从最终认识的层面--行为时的认识状态区别间接故意与过于自信过失的认识状态,即行为人最终是否认识到了行为的危害性质?间接故意的行为人对行为的危害性质持明知的状态,也许行为人对危害结果发生的可能性大小有认识上的误差,但在是否发生危害结果这一点上并无错误认识。过于自信的认识虽然曾经认识到了行为的危害性质,但这只是曾经的阶段性认识,行为人最终基于某种条件的考量或通过采取一定的防止措施,轻易地相信能够避免法益侵害的实现,故过于自信过失的意识状态是行为人对行为危害性质的附条件的否定认识。因此,过于自信的认识与间接故意的明知不是同一性质的认识,前者最终是确信危害结果不会发生的错误认识,后者则是明知行为可能发生危害结果的正确认识。但行为人对行为违反相关制度的认识不能等同于对行为可能发生危害结果的认识,这些制度虽然旨在避免这些危害结果的发生,但毕竟前置于刑法保护的法益之前,故危险驾驶罪的罪过形式是故意,但交通肇事罪的罪过形式是过失。在生产安全事故类犯罪中,行为人对违反生产安全法规和相关制度往往是明知的,但不能将这种前客体的认识等同于对危害公共安全的认识,如果行为人最终基于某种因素相信不会侵害公共安全,在认识状态上依然是没有正确认识。
但是,过于自信过失的认识状态需达到相信的程度,即行为人最终确信行为不会发生危害结果,尽管这种确信是错误的。如果行为人认识到行为有危害性质后,只是依据自己控制能力之外的某种偶然因素(如运气),又心存侥幸地认为危害结果可能不会发生,这种情形是间接故意的认识状态。因为阻止结果发生的因素既然在行为人控制能力之外,当然存在无法阻止结果发生的情况,行为人主观上无法全部否定结果可能发生的结论,也就存在对行为危害性质的明知,“知而犯之”,自应是犯罪故意的一种情形。
就本案而言,被告人李新军、韩二军、侯民、邓树军等四人属于该矿的决策层,组织违规采矿、破坏瓦斯监控三级联网系统,尤其是在矿井冒顶造成局部通风机停止运转、积聚大量高浓度瓦斯的情况下,主观上已经明知强令下井可能发生严重的生产安全事故,尽管也指派了瓦斯监测人员和管理人员下井,但这并不是防止事故发生的有效措施,仅此其主观上不可能相信不会发生生产安全事故,只是侥幸希望平安无事,故李新军等四人主观上存在间接故意的认识状态。而袁应周虽然也曾明知强令下井可能发生严重事故,但他并非决策层人员,只是根据按照李、韩二人的安排行事,有理由相信决策层为防止事故的发生会采取有效的防止措施,同时也无证据证明他指使他人破坏瓦斯传感系统,故其主观上是过于自信的认识状态。
在意志因素方面,由于认识状态的不同,间接故意与过于自信过失在意志状态上也有区别。间接故意在行为人对行为的危害性质有认识的前提下,没有阻止或者没有有效阻止危害结果的发生,而是为了其他目的实施这种行为,最终导致了危害结果的发生,说明行为人对危害结果的发生持放任的漠视态度,反映了行为人背叛法律的意志缺陷,对其归责的依据在于行为人对自己行为引起的危害结果不加阻止。而过于自信过失的行为人在最终否定了行为危害性质后才实施危害行为,其轻信的依据往往是阻止危害结果发生的主客观因素或自己准备附加实施的防止措施,故其主观上应当是避免结果发生的意志态度,这体现了行为人对法律的忠诚,故对其归责的依据不是其避免结果发生的意志状态,而是因为其没有充分发挥自己的注意能力,没有坚持曾经正确的认识,最终没有形成能够有效避免法益侵害的意志状态。
在本案中,被告人李新军等四人明知矿井积聚了大量高浓度瓦斯随时可能发生爆炸的情况下,没有采取有效的防止措施,为了获取最大利益,依然强令工人下井采矿,以致发生了此次矿难事故,其意志上表现为对明知可能发生的生产安全事故不加阻止,是间接故意的意志状态。尽管事故发生后主动报告、积极抢救,也只能说明行为人在情感上不希望危害结果的发生,反应了其人身危险性的高低,但并不能改变其听之任之的意志态度。而袁应周在认识到强令下井可能发生严重事故后,又轻易相信决策层为防止事故的发生会采取有效的防止措施,最终认为强令下井不会发生严重事故,对其归责的依据是没有坚持曾经的正确认识,进而没有放弃强令下井的行为。