(三)职业伤害补偿法律尚未理顺
在我国现阶段,工伤保险是主要的职业伤害补偿方式,但工伤保险还存在诸多问题没有解决,比如工伤保险的覆盖率过低问题、合理确定工伤保险的补偿标准问题、工伤保险的预防功能及康复功能的实现问题;还有一些问题没有理顺,比如《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第52 条规定,除了工伤保险赔偿外,依照民事法律尚有获得赔偿的权利的,工人有权向本单位提出赔偿要求,但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条却明确规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理,这两者之间明显存在错位。再比如在有第三人侵权的情况下,工伤保险和民事赔偿之间应当怎样协调也没有理顺。另外对于用人单位没有为其参加工伤保险的劳动者,在发生工伤后,《工伤保险条例》规定由单位按照工伤保险的待遇予以赔偿,立法的出发点或许是出于对劳动者的保护,但是在单位有过错的情况下,用人单位按照侵权进行赔偿的数额可能大于按照工伤进行的赔偿的数额,甚至悬殊甚大,以死亡为例,一次性工亡补助金的标准只是48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资,而普通的人身损害的死亡赔偿金为按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的20年计算,因此现在工伤保险一律不区分过错的做法值得商榷。在工伤保险之外,实践中还有用人单位自愿参加的商业性保险以及立法强制推行、商业公司承保的商业保险,自愿的商业保险是用人单位为了分散风险所做的选择,并无可厚非。政府强制推行的商业保险业也有其合理性,因为工伤保险提供的补偿只是低程度的,因此需要在高危行业推行商业保险作为补充,但推行需要立法的支持。
(四)职业安全卫生教育及职业安全投入的法律存在较大问题
如上文所述,我国《安全生产法》和《职业病防治法》明确规定了职业安全和职业卫生培训,但都原则性太强,缺乏配套措施,不易操作,因此难以落实;虽然相关部门规章对职业安全卫生教育进行了细化,但总体上来说,仍然是粗线条的,不但对培训的内容、方案缺乏规范,而且对培训过程、效果的监督考核机制缺乏规范,导致实践中职业安全卫生培训的形式化现象严重,无法起到培训的应有效果。就安全投入来看,虽然法律明文规定了安全生产费用的提取,但法律仍在两个地方存在不足,一是缺乏费用提取的监管,二是缺乏费用使用的监管,并且没有对职业安全卫生费用的提取设置强制性标准。以煤矿为例,有数据表明,我国煤矿安全投入的85.73%流向了安全工程、安全设备等“硬件”方面,而在安全文化、安全教育、安全科技等“软件”方面则投入很少。
(五)法律责任的配置存在缺陷
在职业安全卫生问题上,事先的预防比事后的惩罚更具有意义,因此在法律责任的配置上首先应体现出对事先预防的引导。据此考察我国目前的职业安全卫生法律责任配置状况,首先民事责任的配置是存在缺陷的,比如劳动者遭遇工伤后、只要用人单位缴纳了工伤保险费,就一律不考察用人单位是否具有侵权行为,都只对劳动者进行工伤保险待遇水平的赔偿的做法就是例证,因为如此以来,对于用人单位来讲,交与不交保险费的区别并不大,这种民事责任的设置难以促进企业进行事故预防;其次行政制裁也是有缺陷的,比如煤矿是我国职业安全卫生事故频发的重灾区,多起矿难事故都是经安全监察人员多次指出事故隐患、责令整改、甚至在责令停产整顿之后,煤矿拒不整改或擅自复工而造成的,这实际上这反映出我国行政责任的配置是有问题的;再次刑事制裁同样也存在问题,仅以《刑法》第134、135条规定的重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪为例,两罪都要求以已经“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”作为犯罪成立的法律要件,但这种制裁机制只注重了事后的惩处,而忽视了事前的预防,不仅是不完整的,而且是低效的。除此之外,我国法律还存在过分依靠强制制裁的方式调整职业安全卫生问题,而忽略根据此领域问题本身的特点设计其他调整方法的弊端。
三、我国职业安全卫生法制的完善
(一)建立完善的职业安全卫生法律体系
从世界范围来看,如果说早期的职业安全卫生立法是源于工业化国家缓和劳资矛盾的需要,则现代的职业安全卫生立法更加趋向于从人权及劳权保障的角度思考问题。我国职业安全卫生法制的完善也应当在这个理念的指导下完成。从法律体系的结构来说,首先,我国应当制定职业卫生法律领域的基本大法,这部法律应当全面规范职业安全卫生领域的基本问题,而且由于职业安全与职业卫生工作具有诸多的共性,完全可以将二者一并入法;其次,在这部法律的指引下,我国应当制定若干下位层次的法律,这些法律向下既是其所属领域的基本法,向上又是职业安全卫生基本法的依托法,这些法律可以按照行业来制定,因为不同行业的职业安全卫生工作的确有不同的特点;除去具有行业性特点的问题应当各自单独立法之外,一些具有共性的问题应当统一制定,比如关于职业安全卫生监察的法律规定、关于事故救援的法律规定、关于职业伤害补偿的法律规定、关于职业安全卫生教育培训的法律规定等等;再次,应当针对第二层次的法律制定法规、规章以细化相关法律、增强法律的可操作性。
(二)合理界定职业安全卫生权利的主体范围、完善权力的实现途径
职业安全卫生权的权利主体范围应当扩大到全体劳动者,并非仅为一部分的劳动者,因为并非只有部分劳动者才存在职业安全卫生条件的需要,以公务员为例,虽然在我国现行的法律框架下,公务员有《公务员法》的保护,但是公务员法毕竟在本质上属于公务员的管理法,就其内容而言,其虽然也在第13条规定了公务员的权利,但并没有职业安全卫生类权利的规定,因此现行职业安全卫生法律形成了对某些群体的保护空白地带。美国和英国的相关立法适用于一切雇佣工人的工作场所;第155号公约适用于“经济活动的各个部门”,而“经济活动部门”一词被定义为覆盖雇佣工人的一切部门,包括公共机构,而“工人”一词也覆盖一切受雇人员,包括公务人员,同时还规定与工作有关的“健康”一词,不仅指没有疾病或并非体弱,也包括对于与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素,上述国家的立法和公约的目的在于为每一个雇员都提供安全的工作环境和条件。再就权利实现的途径来看,关键是加强外部监管,并在我国真正建立起有效的三方机制、在法律上保障劳动者对职业安全卫生工作的参与权,另外,由于我国对劳动者的社会保障水平比较低,针对实践中劳动者基于生存的需要而不得不放弃维权的无奈现实,我国亟需加强社会保障方面的立法工作,解除劳动者的维权之忧。
(三)理顺并完善职业伤害补偿法律
我国应当通过立法扩大工伤保险覆盖面,以工伤保险作为职业伤害补偿的最重要方式,鉴于工伤保险只提供基本性补偿,应当在工伤保险之外考察用人单位的过错情况决定其民事责任状况,对于没有为劳动者参加保险的,应当以其是否存在过错作为决定其承担不同民事责任的依据。《人身损害赔偿解释》作为司法解释,其不能与《安全生产法》的效力相抗衡。对于第三人侵权下的工伤保险与民事赔偿责任竞合的问题,应当按照先民事,不足由工伤保险补充的模式进行,因为工伤保险基金具有保险的功能,且具有专款专用的性质,第三人的侵权虽与工伤竞合,但伤害的起因在于第三人的侵权行为,所以第三人应当首先承担民事责任。至于商业保险的问题,在工伤保险之外,自愿性的商业保险应当保留,强制性的商业保险有其合理性,但由于用人单位必须参加两个保险,推进难度可想而知,因此立法应当注意构建推行该种保险的法律方法。同时还应当从法律上防范用人单位参保之后对职业安全卫生工作的懈怠心理。最后,值得特别指出的是企业拒不参保的理由或许并非完全没有道理,在现行的工伤保险机制下,差别费率、浮动费率机制并不完善,对于有些大型的、运作规范的、职业安全卫生工作较好的企业来说,每年数目不小的保费或许纯粹是为他人的不法行为买单,所以他们参保的积极性并不高,因此我国还应当在现有的保险类型之外,创立更加多样化的保险形式,比如行业保险、自保等等。
(四)健全职业安全卫生教育培训及安全投入的相关法律
对劳动者进行职业安全卫生教育培训应当是预防事故的根本性措施之一,但是我国的职业安全卫生法律在这一方面非常薄弱,现有的立法不但层次低,而且内容过于原则,今后应当制定较高层次的法律,能够对劳动者在职业过程中的职业安全与卫生问题进行从培训机构、培训经费、培训内容、培训时间、培训效果考核、培训监管进行较为全面的规范,使培训真正能够发挥作用。另外,对于安全费用的提取,我国应当进一步明确费用提取的监管制度,同时对于职业安全卫生费用的比例应当进行合理测算并强制性提取,并监督款项的使用,鉴于职业安全卫生教育培训及安全投入的重要性,对违法行为应规定严厉的法律责任。同时,应当指出的是,职业安全卫生问题属于社会公共问题,并不仅仅是劳资双方的问题,政府也应当发挥积极作用,我国虽然不能实行以政府财政支持为主的安全投入及职业安全卫生教育模式,但政府应当在此领域给予较多的关注,从其他国家的经验来看,政府的参与度越高,一个国家的职业安全卫生状况就越好,瑞典就是例证。
(五)完善职业安全卫生法律责任的配置
完善我国职业安全卫生法律责任的配置应当注意这么几个问题:第一,由于我国正处于经济快速发展期,而安全投入却长期处于欠账状态,从整体上说,用人单位的守法意识不强,同时劳动者的维权意识较低,维权渠道不畅通,职业安全卫生形势严峻,在这种情况下,我国应当采取高度的职业安全卫生干预政策,其中包括较高程度的法律干预,法律责任的配置也应当体现严格性,比如,民事责任方面除了考察用人单位是否参加工伤保险以外还应当考察其过错;在行政责任及刑事责任的配置上也应当严格化,比如罚款、量刑的加重以促使用人单位改善工作场所的职业安全卫生条件。第二,法律责任应体现出对职业伤害预防的引导;第三,引进诸如经济奖励类的调整手段,引导用人单位自觉守法,我国除了工伤保险的浮动费率机制外,在本法律领域少见其他经济手段的应用,然而在本领域适用该调整法具有很大的合理性,因为考察安全投入不足的原因,往往能够得出用人单位利益驱动使然的结论,既然大部分用人单位都是从利益出发考虑问题,法律责任的设计就应当尊重这一特点,即对违法行为进行严厉处罚的同时,对于守法的企业也应当给予经济奖励或荣誉,并将奖励或荣誉作为用人单位进入某些行业或获得某些资格的前提条件,这样有助于引导企业自觉守法;第四,加强法律责任间的衔接。在职业安全卫生法律中,往往存在行政责任与刑事责任的衔接问题,如果衔接不好,就会导致法律责任的虚置,比如,我国2002年出台的《安全生产法》规定对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任,然而《刑法》是没有此罪名的,直到2006年出台《刑法修正案(六)》才增加这一罪名。我国职业安全卫生法律领域存在不少行政责任在一定条件下升格为刑事责任的问题,因此应当注意两种责任的相互衔接问题。
总体上来说,职业安全卫生法制能够对职业安全卫生工作产生重要的促进作用,但客观地说,法律调整的方法仍然具有局限性,存在执法效果、执法效率方面的问题,因此法律并不是唯一可行的手段,在法律方法之外,政府也应当通过各种手段推进这项工作。从世界范围来看,进入上世纪80年代中后期以来,一些国家的职业安全卫生工作出现了新的趋势,即在完善职业安全卫生法律体系的同时,越来越强调在强制执法的基础上通过合作治理、社会参与、政府提供相关服务的方式协助企业守法。比如美国于1994年开发了安全卫生计算机软件帮助公司认真执行金属镉标准;1995年正式开通了职业安全卫生管理局的计算机网络系统提供安全卫生标准和程序服务;1996年开通了电话、电传投诉举报系统,争取迅速解决企业不安全和职业卫生条件不达标的投诉问题。近些年来,美国职业安全卫生管理局还致力于与雇主、雇员、工会以及他们的组织建立自愿、合作的关系,开展了包括自愿防护计划、战略伙伴关系计划和联盟计划在内的一些项目,目的在于激发企业自身的积极性、主动性,引导企业自觉保障工作场所的安全。上述变化反映了原来那种强制性的外部执法模式针对企业内部职业安全卫生这个复杂的问题可能确实存在难以见效之处,而引进柔性的、引导型的服务与合作的因素,则可以调动企业自觉维护安全的积极性,是对强制执法的有效补充。其实两种方式相比,自愿守法的成本更小,在美国也收到了一定的效果,值得我国学习与借鉴。